問題一:調(diào)休是否可以代替支付加班工資?
答:“根據(jù)我國法律規(guī)定,用人單位不得違法延長勞動的工作時間,但用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要,經(jīng)與工會和勞動者協(xié)商后可以延長工作時間,一般每日不得超過一小時;因特殊原因需要延長工作時間的,在保障勞動者身體健康的條件下,延長工作時間每日不得超過三小時,但每月不得超過三十六小時!蓖趼蓭熃榻B,如雙方未協(xié)商,或安排的加班違反了勞動法規(guī),員工有權(quán)拒絕加班。
如果出現(xiàn)自然災(zāi)害、事故等威脅勞動者生命健康和財產(chǎn)安全,需要緊急處理或者生產(chǎn)設(shè)備、交通運輸線路、公共設(shè)施發(fā)生故障,影響生產(chǎn)和公眾利益,必須及時搶修等情況,用人單位安排勞動者加班不受一小時、三小時及三十六小時的限制。經(jīng)與工會和勞動者協(xié)商后可以延長工作時間。
另外,用人單位在勞動者法定工作時間以外安排加班,支付加班工資還是給予調(diào)休,法律是有規(guī)定。
法律規(guī)定,用人單位在勞動者法定工作時間以外安排加班,必須支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬,即(一)安排勞動者延長工作時間的,支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬;(二)休息日安排勞動者工作又不能安排補休的,支付不低于工資的百分之二百的工資報酬;(三)法定休假日安排勞動者工作的,支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。
案例:王先生是一家科技公司的工程師,由于公司在五一勞動節(jié)期間正處于新產(chǎn)品研發(fā)的關(guān)鍵時期,王先生五一假期都將在公司加班度過。王先生認為,五一期間加班應(yīng)該可以拿3倍工資,便找公司希望能把調(diào)休折算成現(xiàn)金?晒揪芙^了他的要求,公司負責(zé)人稱,按照該公司的制度規(guī)定,可以給王先生調(diào)休一個星期。
分析:按照上述關(guān)于用人單位在勞動者法定工作時間以外安排加班的法律規(guī)定,王先生和該公司的做法都有不恰當(dāng)?shù)牡胤,五一期間,5月1號到3號這三天,用人單位必須按照勞動法的規(guī)定,向王先生支付不低于其本人工資的300%的加班工資,用人單位不能強制安排調(diào)休代替支付王先生加班工資;5月4號到7日這四天,用人單位可以安排該王先生調(diào)休,不安排調(diào)休則需向王先生支付不低于起本人工資的百分之三百的加班工資。
問題二:入職前被企業(yè)放“鴿子”是否違反勞動合同法?
答:按照我國勞動合同法的規(guī)定,用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系,因此,建立勞動關(guān)系的唯一標準是實際提供勞動,即勞動者提供勞動,用人單位實際用工,才能建立勞動關(guān)系。
不論勞動者是否簽訂了勞動合同,沒有提供實際的勞動,勞動關(guān)系就不能成立,因此不適用《勞動法》及《勞動合同法》的有關(guān)規(guī)定進行處理,對于未入職前,雙方雖然簽訂勞動合同,由于勞動關(guān)系沒有建立,雙方之間的勞動合同只是“合同”,如果一方違約,只能按照《民法》的有關(guān)規(guī)定追究其違約責(zé)任。