近日,國(guó)家工商總局正式頒布了《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》(以下簡(jiǎn)稱辦法),該辦法以29條的篇幅,從互聯(lián)網(wǎng)廣告主體、行為、責(zé)任等多個(gè)方面詳細(xì)規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng) 背景下網(wǎng)絡(luò)廣告行為的規(guī)范,成為確立*互聯(lián)網(wǎng)廣告法律規(guī)則的“基本法”。
亮點(diǎn)一:付費(fèi)搜索、自媒體廣告等新型商業(yè)形式都成為互聯(lián)網(wǎng)廣告的約束范圍
首先,付費(fèi)搜索性質(zhì)第一次被明確為互聯(lián)網(wǎng)廣告。
《辦法》第3條明文將“付費(fèi)搜索廣告”作為互聯(lián)網(wǎng)廣告的組成部分。從這個(gè)角度說,付費(fèi)搜索的廣告行為要符合《辦法》的所有相關(guān)規(guī)定,包括對(duì)煙草、處方藥等特殊產(chǎn)品的禁止性規(guī)定,也包括廣告活動(dòng)的一般性規(guī)定,還包括廣告違法行為的一般性管轄等。我們注意到,前幾日國(guó)家網(wǎng)信辦發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)管理規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》)并沒有對(duì)付費(fèi)搜索定性為廣告,這是因?yàn)榱⒎ǚ止ず蛯蛹?jí)等原因,作為網(wǎng)絡(luò)信息主管部門的網(wǎng)信辦,不宜將廣告法進(jìn)行擴(kuò)大化解釋。國(guó)家工商總局作為廣告行為的主要管理者,以部門規(guī)章的方式將付費(fèi)搜索涵蓋在互聯(lián)網(wǎng)廣告,這既是對(duì)互聯(lián)網(wǎng)廣告亂象治理的重要舉措,也符合權(quán)限的客觀要求。至于如何處理好網(wǎng)絡(luò)廣告的執(zhí)法權(quán)限問題,“魏則西事件”的聯(lián)合調(diào)查組形式可能會(huì)成為未來網(wǎng)絡(luò)廣告治理的模式,聯(lián)合執(zhí)法權(quán)可能會(huì)變成常態(tài)。
結(jié)合工商總局的《辦法》、國(guó)家網(wǎng)信辦的《規(guī)定》與“5.9”調(diào)查結(jié)論綜合來看,付費(fèi)搜索廣告行為除了要符合互聯(lián)網(wǎng)廣告的一般規(guī)定外,還需承擔(dān)額外的法律義務(wù)。
第一,付費(fèi)搜索結(jié)果應(yīng)該與自然搜索結(jié)果明顯區(qū)分。如何理解“顯著區(qū)分”,《辦法》并沒有做出明文規(guī)定。從谷歌等境外搜索付費(fèi)實(shí)踐看,所謂“顯著區(qū)分”應(yīng)從結(jié)果標(biāo)記、顏色、篇幅、字體和合理提示等多方面入手。目前我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)廣告更多標(biāo)記的是“推廣”而非“廣告”,從嚴(yán)格意義上講,這不符合“顯著區(qū)分”的規(guī)定,容易引起用戶誤解。
第二,付費(fèi)搜索經(jīng)營(yíng)者要承擔(dān)包括查驗(yàn)客戶資質(zhì)、明確付費(fèi)頁(yè)面比例等方面的法定義務(wù)。這就把付費(fèi)搜索經(jīng)營(yíng)者的審核義務(wù)基本等同于廣告發(fā)布者的注意義務(wù),審核范圍既包括客戶資質(zhì)、產(chǎn)品和服務(wù)資質(zhì)和基本證明材料,也包括客戶真實(shí)身份信息的認(rèn)證制度。同時(shí),鑒于搜索服務(wù)的公共服務(wù)性質(zhì),在不否認(rèn)付費(fèi)搜索商業(yè)性的同時(shí),也針對(duì)頁(yè)面顯示比例做出了明確,即不超過百分之三十。
第三,付費(fèi)搜索經(jīng)營(yíng)者還需建立完善“平臺(tái)先行賠付的制度”。平臺(tái)的先行賠付類似于無過錯(cuò)賠付,但平臺(tái)不是最終責(zé)任人,平臺(tái)向受害者賠償后即取得追償權(quán),再通過向最終責(zé)任人追償來彌補(bǔ)自己的損失。
必須注意的是,付費(fèi)搜索主體與廣告法上的主體有所區(qū)別。不管是工商總局的《辦法》,或是國(guó)家網(wǎng)信辦的《規(guī)定》,還是“5.9”調(diào)查結(jié)論,都沒有明確付費(fèi)搜索主體到底是不是廣告發(fā)布者。對(duì)廣告發(fā)布者的認(rèn)定還需謹(jǐn)慎,這可能涉及到商業(yè)言論自由的問題。傳統(tǒng)意義上講的廣告發(fā)布者必須能夠控制發(fā)布的內(nèi)容與時(shí)間,這與付費(fèi)搜索的關(guān)鍵詞引流,以及無法控制鏈接網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容修改等情況存在本質(zhì)區(qū)別。因此,目前相關(guān)的法規(guī)和政策性文件將從行為、規(guī)范和責(zé)任角度對(duì)付費(fèi)搜索作出規(guī)范性調(diào)整,至于付費(fèi)搜索廣告主體性質(zhì)的最終認(rèn)定,還需要提請(qǐng)全國(guó)人大以修改《廣告法》的時(shí)候作出結(jié)論。
其次,自媒體將承擔(dān)互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者責(zé)任。
《辦法》第11條將能夠“推送或者展示互聯(lián)網(wǎng)廣告,并能夠核對(duì)廣告內(nèi)容、決定廣告發(fā)布的自然人、法人或者其他組織”認(rèn)定為“互聯(lián)網(wǎng)廣告的發(fā)布者”。此處的規(guī)定將自然人也列為“發(fā)布者”范疇之中,實(shí)際上就是把包括自然人在內(nèi)的自媒體也作為了廣告發(fā)布者看待。
《辦法》起草之時(shí)曾對(duì)沒有工商登記的自然人發(fā)布者是否入法進(jìn)行了大討論,一方觀點(diǎn)認(rèn)為,從主體上看,自然人沒有工商登記,不屬于工商管理部門管轄范圍;另一方觀點(diǎn)認(rèn)為,從行為上看,即便是自然人沒有工商登記,但自媒體發(fā)布的行為已經(jīng)構(gòu)成為市場(chǎng)行為,應(yīng)該屬于工商管理范疇。最終,鑒于我國(guó)自媒體廣告亂象現(xiàn)狀,《辦法》還是力排眾議將自然人的自媒體也放到了法規(guī)規(guī)制范疇。這是非常正確的做法,一方面,自媒體已經(jīng)成為公眾獲取信息的重要來源,將其“孤懸”法外,不利于廣告市場(chǎng)法治秩序;另一方面,從行為和影響力上看,很多沒有登記的自然人自媒體影響力比傳統(tǒng)廣告發(fā)布平臺(tái)還要大,特別是一些大v、公號(hào)都擁有巨大影響力,商業(yè)廣告所帶來巨大收益理應(yīng)讓其承擔(dān)廣告發(fā)布者的基本義務(wù)。
亮點(diǎn)二:用戶權(quán)益保障成為立法保護(hù)的核心
《辦法》使用了重要篇幅將網(wǎng)絡(luò)用戶權(quán)利進(jìn)行了具體類型化,成為保護(hù)用戶權(quán)益的網(wǎng)絡(luò)廣告基本法。
首先,用戶知情權(quán)得到了充分保障!掇k法》第7條明確了網(wǎng)絡(luò)廣告的“可識(shí)別性”,廣告經(jīng)營(yíng)者和發(fā)布者必須將以消費(fèi)者能夠“識(shí)別”為廣告的形式發(fā)布商業(yè)信息,這將有望終結(jié)網(wǎng)絡(luò)上廣泛存在的“軟廣告”和“引誘性廣告”。
其次,保障消費(fèi)者的安寧權(quán)。《辦法》第8條明確了“彈窗廣告”的合法性,不過,彈窗也要遵守兩個(gè)條件,一是不能影響互聯(lián)網(wǎng)正常使用;二是必須能夠一鍵關(guān)閉。顯而易見,這一條應(yīng)該是工商總局在做出充分調(diào)研后加上去的,網(wǎng)民最為反感的就是那些總也“關(guān)不掉”的廣告,本條的規(guī)定比較接地氣。
再次,保障了消費(fèi)者的自由選擇權(quán)!掇k法》第8條規(guī)定,不得以“欺騙方式”誘導(dǎo)消費(fèi)者點(diǎn)擊廣告,未經(jīng)允許,不得在電子郵件中附帶廣告內(nèi)容!捌垓_方式”的表現(xiàn)方式有偽裝成好友通信信息、偽裝成中獎(jiǎng)信息、偽裝成客戶服務(wù)等等,用戶點(diǎn)進(jìn)去后實(shí)際就觸發(fā)了廣告信息。這種欺騙方式讓很多用戶深惡痛絕,相信《辦法》將會(huì)杜絕這種侵害用戶自由選擇權(quán)的行為。至于電子郵件中附帶廣告,《辦法》沒有一刀切地杜絕,原因是用戶才是決定是否接收商業(yè)信息的主體,《辦法》將選擇權(quán)交給了用戶,這無疑是尊重用戶自由選擇權(quán)的最好選擇。
最后,保障了消費(fèi)者的投訴權(quán)和舉報(bào)權(quán)。任何人都有對(duì)違法廣告舉報(bào)的權(quán)利,不過,舉報(bào)之后確定管轄權(quán)卻比較麻煩。很多消費(fèi)者在舉報(bào)違法廣告時(shí),經(jīng)常會(huì)遇到管轄不明的問題,無法確認(rèn)廣告主的真實(shí)身份,讓舉報(bào)和維權(quán)成本加大!掇k法》第18條將違法廣告處罰的管轄權(quán)變得更為靈活,廣告發(fā)布者所在地工商管理部門作為主要管轄部門,發(fā)布者多為媒體,相比廣告主和經(jīng)營(yíng)者而言具有較強(qiáng)的可識(shí)別性,減少了投訴成本。當(dāng)然,廣告主和經(jīng)營(yíng)者所在地工商管理部門也有權(quán)管轄,只要投訴到了相關(guān)工商管理部門,它們都可以按照《辦法》的規(guī)定進(jìn)行管轄。
亮點(diǎn)三:遏制了互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)
本次《辦法》的出臺(tái)正值反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法修法之際,互聯(lián)網(wǎng)廣告作為目前互聯(lián)網(wǎng)免費(fèi)時(shí)代的商業(yè)核心,一直就是競(jìng)爭(zhēng)法所重點(diǎn)關(guān)注領(lǐng)域,近年來大量互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)也都與商業(yè)廣告有直接或間接的關(guān)系。
《辦法》第16條明確了互聯(lián)網(wǎng)廣告競(jìng)爭(zhēng)的基本規(guī)范:
第一,廣告活動(dòng)不得對(duì)他人合法廣告進(jìn)行限制。目前,互聯(lián)網(wǎng)免費(fèi)時(shí)代中廣告收益是商業(yè)利益的核心,斷絕了他人的合法廣告收益,就等于侵害了市場(chǎng)正常競(jìng)爭(zhēng)秩序。實(shí)踐中,大量存在利用技術(shù)優(yōu)勢(shì)、硬件條件、軟件地位、市場(chǎng)份額等手段“掐斷”其他競(jìng)爭(zhēng)者廣告收益的情形。特別是,個(gè)別企業(yè)擅自打著消費(fèi)者權(quán)益的旗幟,違法攔截、阻斷和屏蔽他人合法廣告,謀取不正當(dāng)利益。《辦法》是工信部20號(hào)令的具體化和延伸,有望能夠促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)競(jìng)爭(zhēng)的法治化。
第二,不得違法篡改、遮攔他人正常經(jīng)營(yíng)的廣告,不得違法加載廣告。實(shí)踐中存在個(gè)別網(wǎng)絡(luò)公司利用“插件”、“外掛”、“捆綁”等方式違法阻攔他人正常經(jīng)營(yíng)的廣告,更有甚者會(huì)篡改他人廣告或加載自己的廣告,這種“借樹開花”、“借雞下蛋”的做法不僅違反了競(jìng)爭(zhēng)法相關(guān)規(guī)定,而且也給用戶體驗(yàn)造成不利影響,危害到了互聯(lián)網(wǎng)安全!掇k法》的出臺(tái),將重申互聯(lián)網(wǎng)法治競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境,維護(hù)合法企業(yè)的正常經(jīng)營(yíng)秩序。
第三,不得利用虛假數(shù)據(jù)等行為誘導(dǎo)錯(cuò)誤出價(jià)損人利己。第三方平臺(tái)或發(fā)布者平臺(tái)的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)應(yīng)該是真實(shí)有效的,互聯(lián)網(wǎng)廣告信息的流量、點(diǎn)擊和數(shù)據(jù)直接決定了出價(jià)方的成本,間接決定了消費(fèi)市場(chǎng)的購(gòu)買成本。所以,利用虛假信息誤導(dǎo)出價(jià)的行為既是欺詐行為,也屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為,《辦法》將其作為競(jìng)爭(zhēng)秩序重要規(guī)則,這是有的放矢,很有必要。
亮點(diǎn)四:將廣告聯(lián)盟作為約束對(duì)象
廣告聯(lián)盟算不上是一個(gè)新事物,從上世紀(jì)九十年代后期發(fā)展至今已有二十年歷程。廣告聯(lián)盟在廣告法體系中卻是一個(gè)新事物,廣告法罕有涉及,特別是互聯(lián)網(wǎng)廣告聯(lián)盟這塊,相關(guān)具體規(guī)定并不多見。
《辦法》第14條將廣告聯(lián)盟主體進(jìn)行了分類:廣告需求方平臺(tái)、媒介方平臺(tái)和信息交換平臺(tái)三大類。廣告需求方平臺(tái)是廣告的發(fā)布者和經(jīng)營(yíng)者,其它兩方則是相關(guān)信息服務(wù)者。《辦法》第15條明確了廣告聯(lián)盟的具體規(guī)則:
第一,三方平臺(tái)必須查驗(yàn)相對(duì)方的真實(shí)信息,并建立檔案隨時(shí)更新。
第二,廣告需求方平臺(tái)應(yīng)承擔(dān)發(fā)布者和經(jīng)營(yíng)者的一般性責(zé)任。
第三,媒介平臺(tái)、信息交換平臺(tái)和相關(guān)成員,對(duì)“明知和應(yīng)知”違法廣告的行為,應(yīng)立即采取刪除、斷開鏈接或屏蔽等技術(shù)和管理措施。
這是我國(guó)法律首次對(duì)廣告聯(lián)盟三方責(zé)任作出具體明確規(guī)定,除了需求方平臺(tái)責(zé)任外,其余各方,包括廣告聯(lián)盟成員都應(yīng)遵守“明知和應(yīng)知”規(guī)則,積極主動(dòng)地面對(duì)違法廣告,而非避而不見“坐等通知”。