認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：
罪與非罪
根據(jù)本條的規(guī)定，區(qū)分本罪與非罪，即與一般違法經(jīng)營行為的界限，可著重從以下三個方面考察：
1、行為人是否利用了職務(wù)上的便利，如果行為人并未利用職務(wù)之便而經(jīng)營同類營業(yè)的，就不能以犯罪論處，如行為人雖然經(jīng)營了與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，并獲利巨大，但這一行為與其所任職的職務(wù)無關(guān)，就不構(gòu)成犯罪。
2、行為人經(jīng)營的是否為同類營業(yè)。構(gòu)成本罪必須是經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，如果行為人經(jīng)營的不是同類營業(yè)，不構(gòu)成犯罪。
3、行為人獲取的非法利益是否達(dá)到數(shù)額巨大。如果行為人利用了職務(wù)之便，并且經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，但獲取非法利益未達(dá)到數(shù)額巨大，不能以犯罪論處。
本罪與公司、企業(yè)人員受賄罪
本罪與公司、企業(yè)人員受賄在犯罪的主觀方面均為直接故意，都有獲取非法利益，財(cái)物的目的，但兩罪在本質(zhì)上有明顯的區(qū)別，表現(xiàn)在：
1、犯罪主體有所不同。公司、企業(yè)人員受賄罪的主體是在公司、企業(yè)中工作的不具有國家工作人員身份的公司、企業(yè)工作人員。這里的公司、企業(yè)，包括不同種類或性質(zhì)的公司、企業(yè)，這里的公司、企業(yè)工作人員包括在公司、企業(yè)中工作的所有工作人員。而本罪的主體只限于國有公司、企業(yè)的董事和經(jīng)理，范圍較前者要狹窄得多。
2、犯罪的客觀方面不同。兩罪在客觀方面雖都有利用職務(wù)之便的特征，但獲取非法利益所采取的客觀手段有所不同：本罪是行為人利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，主要是通過“競業(yè)經(jīng)營”來獲取非法利益;而公司、企業(yè)人員受賄罪則是行為人利用職務(wù)之便，通過直接“索取”或者“非法收受”他人財(cái)物的方式，為他人謀取利益而獲取非法利益。
行為認(rèn)定
該罪中的非法經(jīng)營包括自己經(jīng)營和為他人經(jīng)營兩種。在他人經(jīng)辦的公司、企業(yè)中入股進(jìn)行經(jīng)營，是自己經(jīng)營的一種表現(xiàn)。如果只參股投資而未實(shí)際經(jīng)營管理的，不能視為自己經(jīng)營，也就不能認(rèn)定為有經(jīng)營行為，即使國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理獲取了數(shù)額巨大的利益，也不構(gòu)成該罪。在司法實(shí)踐中，一些非法經(jīng)營同類營業(yè)的國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理，為了逃脫刑罰的制裁，在被查處有參股投資行為后否認(rèn)有實(shí)際經(jīng)營管理行為。對此，要全面分析案情作出正確的判斷。既要查明行為人是否在參股投資的公司、企業(yè)中擔(dān)當(dāng)經(jīng)營者的角色，也要查明行為人是否利用職務(wù)便利為參股投資的公司、企業(yè)謀取了屬于其任職國有公司、企業(yè)的商業(yè)機(jī)會。如果國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理未參與參股投資公司、企業(yè)的日常管理，但參與了重大決策或指揮的，仍應(yīng)認(rèn)定為有經(jīng)營行為[1] 。
“同類營業(yè)”的認(rèn)定
同類營業(yè)是指行為人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)相同的營業(yè)。那么判斷“相同營業(yè)”的標(biāo)準(zhǔn)是什么呢?有人主張以所任職公司、企業(yè)注冊登記的經(jīng)營范圍為標(biāo)準(zhǔn);有人主張以所任職公司、企業(yè)實(shí)際經(jīng)營范圍為標(biāo)準(zhǔn)。筆者主張符合下列標(biāo)準(zhǔn)之一即為相同營業(yè)。
(1)行為人所經(jīng)營的項(xiàng)目被所任職企業(yè)登記的經(jīng)營范圍所包括，不論本企業(yè)是否實(shí)際經(jīng)營，因?yàn)樾袨槿送耆赡転榱俗约航?jīng)營或?yàn)樗私?jīng)營而故意放棄本企業(yè)的經(jīng)營，使本國有公司、企業(yè)蒙受損失;
(2)所任職企業(yè)實(shí)際經(jīng)營了其注冊登記的經(jīng)營范圍以外的項(xiàng)目，而該項(xiàng)目不違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、法規(guī)禁止經(jīng)營的規(guī)定，行為人也利用職務(wù)便利經(jīng)營該項(xiàng)目。因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一)已明確當(dāng)事人只要不違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定，超越經(jīng)營范圍訂立合同，法院不因此認(rèn)定無效，這就意味著此種情形下所任職企業(yè)的該項(xiàng)目經(jīng)營行為和經(jīng)營利益受到法律保護(hù)，行為人利用職務(wù)之便自己經(jīng)營或?yàn)樗私?jīng)營該相同項(xiàng)目，就具有違法性，符合非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的特怔。
非法經(jīng)營同類營業(yè)的行為形態(tài)
非法經(jīng)營同類營業(yè)的行為形態(tài)主要有兩種：一種是橫向競爭。即行為人的經(jīng)營行為與所任職企業(yè)經(jīng)營在市場份額、市場價格等方面進(jìn)行競爭。另一種是縱向鏈接。即行為人的經(jīng)營行為與所任職企業(yè)的經(jīng)營為縱向鏈接關(guān)系，比如行為人向所任職的鋼鐵生產(chǎn)企業(yè)銷售所需要的礦石，再如行為人所任職的電信公司需要向客戶贈送電話機(jī)，行為人自己經(jīng)營銷售話機(jī)給所任職的公司。
“非法利益”的認(rèn)定
獲取非法利益數(shù)額巨大是本罪的構(gòu)成要件之一，有人認(rèn)為非法利益就是經(jīng)營數(shù)額、銷售數(shù)額，銷售多少就是非法獲利多少。筆者認(rèn)為非法獲利不同于經(jīng)營數(shù)額和銷售數(shù)額。我國97刑法及相關(guān)司法解釋中有這樣幾個概念：銷售數(shù)額、經(jīng)營數(shù)額、非法利益、違法所得。本罪所指非法利益不是經(jīng)營數(shù)額或銷售數(shù)額。經(jīng)營數(shù)額包括經(jīng)營范圍內(nèi)的所有已購原材料、半成品、成品、生產(chǎn)設(shè)備等的價值總和。銷售數(shù)額是指將產(chǎn)品出售后應(yīng)得的價款總額，包括成本在內(nèi)。而非法獲利和違法所得，在生產(chǎn)型企業(yè)中，是指銷售金額扣除成本和已繳稅款等必要費(fèi)用后的純利潤額，在服務(wù)型企業(yè)中，是所收服務(wù)費(fèi)扣除員工工資等必要成本費(fèi)用和已繳稅款后的純利潤額。但本罪的非法利益不是僅指行為人的個人最后法所得。在行為人自己獨(dú)營的情形下，企業(yè)非法所得即為行為人獲取的非法利益;在非獨(dú)營的情形下，將行為人個人的非法所得加上歸他人所得的非法所得即行為人整個經(jīng)營活動的非法利益。那種主張僅僅以行為人最后的個人非法所得作為“非法利益”計(jì)算依據(jù)的做法是不合理的。
